부동산 이중매매·근저당, 배임죄와 사기죄가 되는 선은 어디일까
잔금일을 앞두고 등기부를 떼어 보니, 내가 사기로 한 땅에 모르는 사람 이름의 근저당이 잡혀 있습니다. 혹은 계약한 집이 이미 다른 사람에게 넘어가 있습니다. 이럴 때 가장 먼저 떠오르는 질문은 "이거 고소할 수 있나요?"입니다.
부동산 분쟁이 모두 형사사건이 되는 것은 아닙니다. 상황이 비슷해 보여도 어떤 경우는 배임죄나 사기죄가 되고, 어떤 경우는 민사상 계약 위반에 그칩니다. 이 선을 잘못 짚고 고소하면 무혐의로 끝나고, 그사이 정작 지켜야 할 부동산을 놓치기도 합니다. 어디서 선이 갈리는지 정리했습니다.
이중매매, 중도금이 갈림길입니다
매도인이 나에게 팔기로 한 부동산을 다른 사람에게 또 파는 것을 이중매매라고 합니다. 이것이 배임죄가 되는지는 중도금을 받았는지로 갈립니다.
계약금만 오간 단계에서는 매도인이 계약금의 두 배를 돌려주고 계약을 해제할 수 있습니다. 그래서 이 단계에서 다른 사람에게 팔아도 배임죄가 되지 않습니다. 중도금이 지급되면 더 이상 마음대로 해제할 수 없고, 매도인은 매수인에게 소유권을 넘겨주는 데 협력해야 하는 신임관계에 놓입니다. 이 상태에서 제3자에게 소유권을 넘기면 배임죄가 성립한다는 것이 대법원 전원합의체의 입장입니다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결).
소유권을 넘기지 않고 근저당만 설정한 경우도 마찬가지입니다. 중도금을 받은 뒤 매도인이 그 부동산에 근저당을 잡히면 매수인이 받을 부동산의 가치가 떨어지므로, 배임죄가 문제 됩니다. 그래서 이런 사건에서는 등기부상 근저당 설정일이 중도금 지급일보다 뒤인지가 핵심 쟁점이 됩니다.
반대로 물건(동산)의 이중매매는 다릅니다. 대법원은 동산 매도인은 '타인의 사무를 처리하는 자'가 아니라고 보아 배임죄를 인정하지 않습니다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결).
사기죄는 '계약할 때' 속였는지를 봅니다
부동산 거래에서 돈을 받고 약속을 지키지 않았다고 바로 사기죄가 되지는 않습니다. 사기죄는 계약 당시에 이미 이행할 의사나 능력이 없으면서 상대를 속여 돈을 받았을 때 성립합니다. 계약할 때는 이행할 생각과 능력이 있었는데 그 뒤 사정이 나빠져 지키지 못했다면, 억울하더라도 민사상 채무불이행입니다.
예를 들어 분양 계약 당시 이미 자금난이 심각해 공사를 마칠 능력이 없었다면 사기가 될 수 있습니다. 이중매매에서도 매도인이 이미 다른 사람에게 팔기로 한 사실을 숨기고 두 번째 매수인에게서 계약금을 받았다면, 그 숨긴 행위가 기망행위가 되어 사기죄가 함께 문제 될 수 있습니다.
고소가 되는 경우, 어려운 경우
고소를 검토할 수 있는 경우
중도금을 받은 뒤 제3자에게 소유권을 넘긴 경우
중도금을 받은 뒤 근저당을 설정한 경우
이행 능력이 없으면서 분양대금 등을 받은 경우
처음부터 넘겨줄 생각 없이 계약금만 받아 챙긴 경우
형사고소가 어려운 경우
계약금만 받은 단계에서 이중매매한 경우
계약 뒤 사정이 나빠져 이행하지 못한 경우
동산을 이중으로 판 경우
빌린 돈의 담보로 저당권을 설정해 주기로 해 놓고 다른 사람에게 근저당을 잡혀 준 경우
마지막 경우는 특히 많이들 헷갈리십니다. 대법원은 돈을 빌리면서 담보로 저당권을 설정해 주기로 한 채무자가 약속을 어기고 제3자에게 근저당을 설정해 준 사건에서, 그것은 채무자 자신의 의무일 뿐 '타인의 사무'가 아니라며 배임죄를 부정했습니다(대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결). 매매에서 중도금을 받은 매도인과는 구별되는 법리입니다.
고소장 쓰기 전에 확인할 것
① 중도금을 준 증거. 계좌이체 내역, 영수증, 계약서의 중도금 조항을 챙기세요. 현금으로 주고받았다면 입증이 어려워집니다.
② 처분 행위의 시점. 등기부등본에서 근저당 설정일과 소유권이전등기일을 확인하고, 그것이 중도금 지급 뒤인지 특정해야 합니다. 이 날짜가 흐릿하면 고소가 흔들립니다.
③ 계약 해제 여부. 매도인은 대개 "계약은 이미 해제됐다"고 주장합니다. 해제 통지가 적법했는지, 해제 사유가 정당한지를 따져야 합니다. 대법원은 매도인이 계약이 적법하게 해제됐다고 믿었더라도, 그렇게 믿은 데 정당한 이유가 없다면 배임의 고의를 인정합니다.
공소시효도 확인하세요. 배임죄는 7년, 업무상 배임과 사기죄는 10년입니다. 이득액이 5억 원 이상이라 특정경제범죄법이 적용되면 50억 원 미만은 10년, 50억 원 이상은 15년입니다.
형사와 민사는 함께 움직여야 합니다
고소가 받아들여져 매도인이 처벌받더라도, 그것만으로 부동산이 내 앞으로 오지는 않습니다. 부동산과 돈은 민사 절차로 지켜야 합니다.
이중매매가 의심된다면 가장 먼저 처분금지가처분을 신청해 등기가 다른 사람에게 넘어가는 것을 막으세요. 그다음 소유권이전등기를 청구하고, 이미 넘어가 되찾기 어렵다면 손해배상을 청구합니다. 형사 쪽에서는 고소와 함께 수사 중 합의를 통한 변제, 재판 단계의 배상명령을 활용할 수 있습니다.
참고로 정부가 배임죄를 폐지하거나 개편하는 방안을 논의하고 있지만, 2026년 10월 현재 형법상 배임죄는 그대로 시행 중입니다. 앞으로 법이 바뀌면 부동산 이중매매의 처벌 구조도 달라질 수 있으니, 고소를 준비한다면 그 시점의 법을 다시 확인하셔야 합니다.
사례로 보면
실제 분쟁을 토대로 각색한 사례입니다.
G씨는 수도권 외곽의 토지를 사면서 계약금과 중도금을 모두 치렀습니다. 잔금을 앞두고 등기부를 다시 떼어 보니, 매도인 H가 중도금을 받은 뒤 그 땅에 제3자 명의로 근저당을 설정해 둔 상태였습니다. H는 잔금을 받으면 바로 말소해 주겠다고 했지만, 근저당 금액이 커서 G씨는 불안할 수밖에 없었습니다.
핵심은 근저당 설정 시점이었습니다. 등기부상 설정일이 중도금 지급일보다 뒤라는 점이 분명했고, H가 이를 G씨에게 알리지 않았다는 사실도 확인됐습니다. G씨는 잔금 지급을 미루고 처분금지가처분을 신청한 뒤, 소유권이전등기 청구와 배임 고소를 함께 진행하는 방향으로 대응했습니다.
오늘 확인할 것
중도금을 언제, 얼마나, 어떤 방법으로 줬는지
등기부의 근저당·소유권이전 날짜
매도인이 계약 해제를 통보했는지, 그 사유와 방식
아직 등기가 넘어가지 않았다면 처분금지가처분이 가능한지
사기나 배임이 되는지 판단이 어렵다면 계약서, 이체 내역, 등기부를 들고 법무법인 지헌 임대환 변호사와 상의해 보시기 바랍니다.
자주 묻는 질문
Q. 계약금만 낸 상태에서 매도인이 다른 사람에게 팔았습니다.
A. 이 단계에서는 배임죄가 성립하지 않는다는 것이 확립된 판례입니다. 다만 계약 위반으로 인한 손해배상은 청구할 수 있습니다. 계약서에 위약금 조항이 있다면 그에 따라 계약금의 배액 등을 청구할 수 있는지 먼저 확인하세요.
Q. 매도인이 근저당을 잔금 때 말소해 주겠다고 합니다. 믿어도 될까요?
A. 잔금을 치르는 날 말소와 소유권이전을 동시에 처리하는 구조가 아니라면 위험합니다. 근저당 금액이 크거나 매도인의 다른 채무가 의심된다면, 잔금을 법무사를 통해 근저당 채권자에게 직접 갚는 방식이나 처분금지가처분을 검토하세요.
Q. 매도인이 계약이 해제됐다고 주장하는데도 배임죄가 될 수 있나요?
A. 해제가 적법한 절차와 사유를 갖추지 못했다면 계약은 여전히 유효합니다. 매도인이 해제됐다고 믿었더라도 그 믿음에 정당한 이유가 없다면 배임의 고의가 인정될 수 있습니다.